La décision de la Cour d’appel des États-Unis concernant les règles de diversité du conseil d’administration de Nasdaq
Le 11 décembre 2024, dans une décision de 9-8 le long des lignes partisanes, la Cour d’appel des États-Unis pour le cinquième circuit a annulé les règles de diversité du conseil d’administration de Nasdaq émises par la SEC en août 2021, estimant que la SEC avait outrepassé ses attributions en émettant ces règles. Cette décision fait suite à une audience en banc, un peu plus d’un an après qu’un panel de trois membres de cette même cour d’appel fédérale ait émis un avis favorable aux règles.
Les règles exigeaient que les entreprises cotées sur Nasdaq (sous réserve de certaines exceptions et de périodes de transition) publient annuellement des données sur la diversité au niveau du conseil (race, sexe, caractéristiques sexuelles) sous forme de matrice et aient, ou expliquent pourquoi elles n’ont pas, un certain nombre d’administrateurs diversifiés au sein de leur conseil d’administration. Le New York Stock Exchange n’a jamais adopté une règle similaire en matière de diversité.
Pour de nombreuses entreprises déjà cotées sur Nasdaq, la date limite de se conformer à l’inclusion ou à l’explication de la présence d’au moins un administrateur diversifié était le 31 décembre 2023, et la date limite pour avoir au moins deux administrateurs diversifiés aurait été le 31 décembre 2025. La diversité de genre au sein des entreprises du S&P 500 et du Russell 3000 a atteint un niveau record en 2024, avec près d’un tiers des conseils composés de directeurs se reconnaissant comme des femmes. La représentation de la diversité raciale au sein des conseils a également augmenté de manière constante ces dernières années. Bien que les règles aient pu contribuer à ces tendances, d’autres facteurs, tels que les lignes directrices de vote des conseillers en procuration et les attentes des investisseurs institutionnels, ont probablement également contribué à l’augmentation récente de la diversité au sein des conseils d’administration.
L’Alliance for Fair Board Recruitment, fondée par l’activiste Edward Blum, également à la tête de Students for Fair Admissions, Inc., s’est jointe au National Center for Public Policy Research pour contester les règles.
En appui à l’autorité de la SEC à émettre les règles, les avocats de la SEC ont fait valoir que les règles favorisaient une divulgation complète et des « principes de commerce justes et équitables », et que les informations étaient « importantes pour » « les grands investisseurs institutionnels et les gestionnaires de placements ». Dans l’approbation initiale des règles, Nasdaq avait fourni à la SEC des preuves de sa conviction selon laquelle encourager une augmentation de la représentation diversifiée au sein des conseils se traduirait par une « amélioration de la gouvernance d’entreprise ». Avant cette audience en banc, un panel du cinquième circuit avait constaté en octobre 2023, entre autres, que la SEC n’avait pas outrepassé ses attributions en vertu du Securities Exchange Act of 1934 parce que la règle sur la diversité est une « règle de divulgation » et non un « quota obligatoire » et que, compte tenu de la demande des investisseurs pour cette information, la SEC pouvait raisonnablement conclure que les obligations de divulgation pour la diversité au sein du conseil relevaient du champ d’application de l’autorité de la SEC en vertu du Securities Exchange Act.
La Cour du cinquième circuit, dans son audience en banc, a rejeté l’argument de la SEC selon lequel les règles étaient liées aux objectifs du Securities Exchange Act, qui existe « principalement pour protéger les investisseurs et l’économie macroéconomique contre les pratiques spéculatives, manipulatrices et frauduleuses, et pour promouvoir la concurrence sur le marché des transactions sur titres ». Malgré l’argument de la SEC selon lequel les règles étaient conçues pour faire progresser certains des objectifs de la section 78f(b)(5) du Securities Exchange Act, la cour a estimé que ces objectifs « n’avaient aucun rapport avec la divulgation d’informations concernant les caractéristiques raciales, de genre et sexuelles des directeurs des entreprises publiques ». Le cinquième circuit a expliqué que, bien qu’il soit « immoral de violer la loi ou de ne pas tenir une promesse contractuelle, » « [il] n’est pas immoral pour une entreprise de refuser de divulguer des informations concernant les caractéristiques raciales, de genre et LGBTQ+ de ses directeurs, » et il n’est « pas conscient d’une règle ou d’une coutume établie du commerce des valeurs mobilières qui obligerait les entreprises à expliquer pourquoi leurs conseils d’administration ne présentent pas la diversité raciale, de genre, ou de l’orientation sexuelle telle que le souhaiterait Nasdaq. »
Nasdaq a publié une déclaration indiquant que, bien que l’échange ne soit pas d’accord avec la décision de la cour, il n’a pas l’intention de faire appel de la décision. Un porte-parole de la SEC aurait déclaré que l’agence examinait la décision et déterminerait les prochaines étapes de manière appropriée. Cependant, étant donné la transition imminente entre les administrations présidentielles, il est peu probable que la SEC cherche à contester la décision du cinquième circuit.
Les entreprises devraient revoir leurs prochaines déclarations annuelles pour décider si, et dans quelle mesure, inclure des informations liées à la diversité. La décision du cinquième circuit n’empêche pas les entreprises de divulguer volontairement les informations requises par les règles. De plus, ISS et Glass Lewis, ainsi que plusieurs grands investisseurs institutionnels, continuent de prendre en compte la diversité du conseil dans leurs recommandations de vote.
Cette décision n’est qu’un des nombreux défis auxquels les entreprises sont actuellement confrontées en matière de questions environnementales, sociales et de gouvernance (ESG), en particulier en ce qui concerne la diversité, l’équité et l’inclusion. Nous continuerons à suivre les développements dans cette affaire. Veuillez contacter votre équipe Vinson & Elkins pour discuter de ces développements et de leurs effets potentiels sur votre entreprise.
Source : www.velaw.com